Stellungnahme zur Anhörung am 25.02.2013 - Verordnung Tariftreue- und Vergabegesetz NRW"

Bereits im Vorfeld hat IHK NRW ihre Bedenken hinsichtlich der Eignung des Vergaberechts zur Durchsetzung allgemeiner politischer, ökologischer und gesellschaftlicher Ziele geäußert. Die Überfrachtung des Vergaberechts mit Kriterien, die zusätzlich zu Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Unternehmen der Vergabeentscheidung zugrunde gelegt werden, halten wir im Sinne einer effizienten Verwendung öffentlicher Mittel für nicht zielführend. Das Vergaberecht halten wir als Instrument zur politischen Lenkung nicht für geeignet.

Außer den fehlenden Bezug zum Auftrag richten sich die Bedenken von IHK NRW auch mit Blick auf die vorliegende Verordnung auf zwei zentrale Punkte: Die Beteiligungsmöglichkeiten kleinerer und mittlerer Unternehmen sowie den Aufbau zusätzlicher Bürokratie im Rahmen der Bearbeitung und der Überprü-fung der Vergabeverfahren bei Unternehmen und Auftraggebern.

Das Vergaberecht ist bereits heute eine komplexe und komplizierte Rechtsma-terie. Die häufigen Änderungen auf europäischer wie auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene führen zu Verunsicherungen in der Rechtsanwendung bei den Unternehmen, aber auch bei den öffentlichen Auftraggebern. Durch die Einführung zusätzlicher vergabefremder Aspekte sind die Anforderungen an die Beteiligung und die Prüfung weiter gestiegen. Eine Folgenabschätzung der entstehenden Bürokratiekosten liegt bislang nicht vor, halten wir aber für dringend notwendig und sollte zeitlich vorgezogen werden.

Bereits zehn Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zeichnet sich ab, dass mehr kleine und mittlere Unternehmen (KMU) den Aufwand einer Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen scheuen. Viele kleinere Unternehmen verfügen nicht über eine eigene Abteilung, die sich nur mit öffentlichen Ausschreibungen befasst. Durch die zusätzlichen Nachweispflichten zeigen sie sich verunsichert, etwa wenn im Großhandel in großer Zahl Nachweise für Vorprodukte aus Drittländern eingefordert werden sollen, und verzichten auf eine Angebotsabgabe.

Aber auch größere Unternehmen berichten, dass sie derzeit auf eine Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen angesichts der fehlenden Routinen bei der Gesetzesanwendung und den Unwägbarkeiten und einer rechtlichen Überprüfung verzichten. Die Vielzahl der unbestimmten Regelungen führt dazu, dass die Anforderungen an und der Umgang mit Ausschreibungen bei den Öffentlichen Auftraggebern stark voneinander abweichen. Einige Unternehmen warten zunächst ab, welche Vorgaben sich durchsetzen. Unklarheiten bestehen beispielsweise bei der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnorm. Hier wird im Musterformular die Vorlage eines Zertifikats als Nachweis angeboten, ohne dies näher zu benennen.

In einigen Musterformularen etwa bei denen zum Mindestlohn und zu den So-zialkriterien werden den Unternehmen richtigerweise in Abhängigkeit der Leis-tungsfähigkeit des Unternehmens mehrere Wege zur Erfüllung der gesetzlichen Anforderung offen gehalten. In der praktischen Umsetzung sind einige Vergabestellen dazu übergegangen, eine Gewichtung nach Erfüllungsgrad vorzunehmen. Dies kann dazu führen, dass der am weitesten gehende Erfül-lungsgrad den Zuschlag erhält. Dies benachteiligt meist kleinere und mittlere Unternehmen, denen die Abstufungen ursprünglich die Beteiligung ermöglichen sollten. Die Erfüllung des geforderten Standards ist zur Zuschlagerteilung letztlich aber ausreichend.

Die im Entwurf vorliegende Verordnung kann die Vorgaben des Gesetzes zum Teil konkretisieren. Die bisherigen Erfahrungen bei den bereits benannten Kriterien zeigen allerdings, dass erst in der Anwendung sich die praktische Handhabbarkeit erweisen kann. Bei den Nachhaltigkeitsaspekten etwa oder auch den Lebenszykluskosten bleiben die Erläuterungen vage und überlassen die Überprüfung und die Ausgestaltung der Nachweispflichten den Auftraggebern. Dadurch könnten die Vergabeverfahren uneinheitlich und zu kaum vergleich-baren Ergebnissen bei ähnlichen Beschaffungsvorgängen zwischen Auftrag-gebern führen.

In anderen Bereichen können sich Widersprüche aus der Verordnung und dem TVgG ergeben. Während die Verordnung in § 13 Abs. 1 S. 2 RVO den Auf-traggebern eine Pflicht zur Einhaltung sozialer Kriterien auferlegt, werden im Sinne von § 18 Abs. 1 TVgG NRW soziale Kriterien lediglich als Mindeststandards beschrieben. Ähnlich ist es bei der Berücksichtigung der Lebenszykluskosten. Während nach § 7 Abs. 1 S. 1 RVO der Auftraggeber das Lebenszyklusprinzip im Rahmen der Angebotswertung als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen hat, sieht der § 17 TVgG NRW eine vergleichbare Verpflichtung nicht vor.

Auch kann die Erfüllung der zusätzlichen, vergabefremden Kriterien Wider-sprüche erzeugen. So wird ein unter dem Gesichtspunkt der Lebenszykluskos-ten optimiertes Produkt angesichts des fortschreitenden technologischen Wandels nur selten auch die höchste Umwelteffizienz aufweisen, da sich diese notwendigerweise nach dem aktuellen Stand der Technik bemisst.

Abzuwarten bleibt auch, wie die Auftraggeber mit den im Erlass vorgesehenen Auswahlmöglichkeiten etwa bei der Frauenförderung umgehen. Richtigerweise werden die Maßnahmen zur Frauenförderung und zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf an die Unternehmensgröße gebunden. Fraglich bleibt aber, ob die vorgeschlagenen Maßnahmen über alle Branchen, gerade auch im Umgang mit Subunternehmen und Bieterkonsortien, zielführend anwendbar sind.

In anderen Bereichen kann die detailreiche Ausgestaltung der Regelungen die Unsicherheit hingegen weiter verschärfen. Die Zuordnung, ob ein Produkt oder Produktteile im Sinne der ILO-Kernarbeitsnormen zu den „sensiblen“ Produkten zu zählen ist oder unter die Sonderregeln für Recycling- Papier- und Holzprodukte fallen, bedarf einer Klärung im Vorfeld des Vergabeverfahrens als Teil der Vergabeunterlagen. Andernfalls wird der Bearbeitungs- und Ab-stimmungsbedarf den engen Zeitplan des Beteiligungsverfahrens für die Un-ternehmen weiter einschränken.

Ein ergänzender Verfahrensleitfaden könnte zumindest zu einem Teil die Handhabbarkeit von Gesetz und Verordnung auffangen und den Vergabestellen und Unternehmern eine Orientierungshilfe zum praktischen Umgang bieten.

Eine deutliche Vereinfachung für kleine und mittlere Unternehmen bietet das von IHK NRW geförderte bundesweite Präqualifizierungsverfahren nach der VOL/A http://www.pq-vol.de und das Präqualifizierungsverfahren nach der VOB/A http://www.pq-verein.de. Durch eine Präqualifizierung können Unternehmer vor der Teilnahme an einer Ausschreibung ihre Eignung und Leistungsfähigkeit nachweisen. In den öffentlichen Ausschreibungsverfahren können sie dann auf die zeitaufwändige und fehleranfällige Beibringung der Einzelnachweise verzichten.

Von den weitaus meisten Kommunen wird das Präqualifizierungs-Zertifikat nach PQ-VOL derzeit jedoch nicht als verbindlich akzeptiert. Unter Gesichtspunkten des Bürokratieabbaus und der Mittelstandsförderung erwarten wir von der Landesregierung, dieses aus Sicht der nordrhein-westfälischen Wirtschaft wichtige Anliegen weiter auch politisch zu unterstützen.

Dr. Ralf Mittelstädt Hauptgeschäftsführer